כיצד קובעים שחברה חדלת פירעון?

קביעה האם גוף חדל פירעון או כשיר פירעון היא לא מלאכה פשוטה. במאמר זה אעמוד על הקשיים שניצבים לפני בית המשפט, הנושים והחייבים עצמם, כדי לעמוד על מצבה הפיננסי של החברה.

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 קובעת בסעיף 258 כי חברה חדלת פירעון הוא:

258. רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:

(1)   נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;

(2)   צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו;

(3)   הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.

הנוסח הקיים בפקודת החברות מתייחס לשני מבחנים שונים בכדי לקבוע האם חברה היא חדלת פירעון.

המבחן הראשון הוא המבחן התזרימי שלפיו ככל והגיע מועד פירעון חוב מצד החברה החייבת, וזו לא פרעה את החוב לאחר דרישת הנושה, הרי שהחברה חדלת פירעון.

אמת, שהמבחן התזרימי הוא בעל סטנדרט מעט נמוך שלא תמיד מיושם כלשונו, שכן אין זה הגיוני להגיש בקשת פירוק של חברה בגין חוב של "חמישה שקלים". נוסף על כך, לא כל קושי תזרימי מעיד שהחברה חדלת פירעון. ייתכן שלחברה קיים קושי זמני, ובזמן הקרוב ממש עתיד להיכנס לחשבון הבנק שלה סכום כסף גדול מגורם כלשהו, ויהיה ביכולתה לפרוע את החובות שלה.

משכך, קיים מבחן נוסף לקביעה האם גוף חדל פירעון אם לאו, שנקרא המבחן המאזני.

לפי מבחן זה, חובות החברה נבחנים ביחס לנכסי החברה. ככל שיש עודף נכסים על התחייבויות, הרי שהחברה כשירת פירעון. ככל שיש עודף התחייבויות על נכסים, הרי שהחברה חדלת פירעון.

שני המבחנים משלימים זה את זה, אולם טומנים בחובם קשיים לא מבוטלים של וודאות ויציבות.

כך למשל, ישנה חברה שלא יכולה לפרוע את החוב לאחד הספקים בגלל קושי תזרימי, ולכן לפי המבחן הראשון דומה שהיא חדלת פירעון. עם זאת, אם נשקלל את כל הנכסים שיש לה, ונשווה אותם לסך כל ההתחייבות שלה הרי שייתכן שיש לה עודף נכסים על התחייבויות ולכן היא לא חדלת פירעון ואין להורות על פירוקה.

אם כן, שני מבחנים, שתי הגדרות, ושתי מסקנות שונות.

מקרה אחר, הוא במצב שבו החברה יכולה לפרוע את כל החובות שלה במשך החודש הקרוב, אולם החובות שצריכים להיפרע בעוד חודשיים או שלושה לא ייפרעו בוודאות גבוהה.

האם לפי המבחן התזרימי אותם נושים עתידיים יוכלו לפתוח בהליכי חדלות פירעון (מחזיקי האג"ח בעניין IDB)? לפי המבחן התזרימי, וודאי שלא, שכן טרם הגיע מועד פירעון החוב של החברה כלפיהם. מצד שני, ברור שבעוד חודשיים שלושה, החברה לא תוכל לפרוע את החובות כלפיהם, שכן לחברה אין די נכסים ביחס לחובות החברה.

מה עושים?

לבית המשפט מוקנה שיקול דעת נרחב מאוד בהתאם לסעיף 258 לפקודת החברות, והוא עושה תדיר שימוש בשני המבחנים האלה. הקושי בשימוש בשני מבחנים שונים הוא ביכולת לאבחן האם גוף הוא חדל פירעון או לא, ובחוסר וודאות שבתוצאות שמתקבלות מכל אחד מהמבחנים.

את אי הוודאות שבמבחן המאזני, ובשאלת הסולבנטיות של אותו גוף בכלל, ביקשו משרד המשפטים והכונס הרשמי לצמצם באמצעות הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016, ה"ח הממשלה 1027 (פורסמה ביום 2.3.16), שלפיה שהמבחן היחיד לקביעה אם גוף הוא חדל פירעון אם לאו, תעשה בהתאם למבחן התזרימי.

אפנה לסעיף 2 להצעת החוק: "חדלות פרעון היא מצב כלכלי של חייב שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם"

בעניין פר"ק (ת"א) 59196-02-16‏ ‏ אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, 1.8.2016) , ניצל בית המשפט (כב' הנשיא איתן אורנשטיין), את פסק דינו בכדי להביע את התנגדותו הנחרצת למוצע בהצעת החוק, קרי, העדפת המבחן התזרימי לקביעה אם גוף חדל פירעון, וזניחת המבחן המאזני.

בהקשר זה טען כב' השופט אורנשטיין:

לגישתי, אין זה נכון להגביל את שאלת חדלות הפירעון למבחן אחד, וטוב יהיה שההכרעה תתקבל על פי המבחן ההולם את נסיבות המקרה שמונח לפתחו של בית המשפט. במקרה מסוים נכון יהיה לעשות שימוש במבחן התזרימי ובאחר לפי המבחן המאזני ותוך השארת שיקול הדעת לבית המשפט למכלול הנסיבות ובחינת מגוון ממצאים שהובאו לפניו.

…

לא מן הנמנע שבמקרה פלוני יהיה מקום להעדיף את המבחן התזרימי ואילו במקרה פלוני נכון יהיה להתבסס על מבחן מאזני.

סבורני שהגבלת שיקול הדעת למבחן אחד בלבד, עלולה להביא לתוצאה בעייתית, לא צודקת, לא נכונה ושעלולה להסב נזק שלא לצורך, הן לגוף חדל הפירעון, הן לבעלי השליטה אם עסקינן בתאגיד, ולא פחות חשוב לנושים, זאת לאור היתרונות ונוכח החסרונות שטמונים בכל אחד מן המבחנים, ואדגים דברי:

המבחן התזרימי אינו מביא בחשבון ככלל את הנושים העתידיים שכן לפניו נבחנת מסגרת צרה של עמידה במועד הפירעון. לכן, ככל שבמועד המוסכם לא נפרע החוב, משמע שקיימת עילת חדלות פירעון וניתן יהיה להורות על פירוק התאגיד אם עסקינן בחברה או עמותה, או צו כינוס נכסים במקרה של בן אנוש. בכך טמון חשש לפגיעה שלא כדין, שכן אם קיימת היתכנות לכך שאי התשלום במועד נבע ממצוקה זמנית ולא מחמת מצב קבוע, לא יהיה זה נכון ליתן צו חדלות פירעון. במיוחד נכון הדבר בהינתן המשמעות של צו חדלות פירעון, שככל שיתברר בעתיד שאכן עסקינן במצב רגעי של בעיית תזרים, הגרזן כבר הונף ויהיה קשה ביותר לבטל את הליך חדלות הפירעון.

…

לאור האמור, סבורני שיש לראות בשני המבחנים האמורים כלים שיש להותירם בארגז הכלים של בית המשפט. כאשר בנסיבות מקרה פלוני המבחן התזרימי יהיה המבחן הרלוונטי, ובנסיבות מקרה אלמוני המבחן המאזני יהיה הרלוונטי. שומה יהיה על בית המשפט להתאים את הכלי המשפטי שבארגז הכלים לנסיבות הכלכליות שהובאו לפתחו. רק כך תוגשם תכליתם של דיני חדלות הפירעון. לא נשכח שגם קיימת זיקה בין שני המבחנים. לעניין זה, לא ניתן לשלול שאם החברה לא עומדת במבחן התזרימי, אך מצבה איתן לפי המבחן המאזני, יידחה הראשון לעומת האחרון. לעומת זאת, ככל שקיימת בעייתיות עוצמתית במבחן התזרימי, שלפיה לא משולמים כספים במידה משמעותית ונצפה קושי למציאת מקורות כספיים לצורך התשלום, אזי גם אם לפי המבחן המאזני לאותה עת החברה סולבנטית, אזי יש להניח שהבעיה התזרימית תגרום להרעה בנכסי החברה ותשפיע גם על שוויה המאזני"

ולמי שתהה, זו הסיבה בעטייה בית המשפט לא נתן צו לפירוק קבוצת החברות של ענבל אור על אתר. בעלת השליטה – הגב' ענבל אור טענה שיש לחברות קושי תזרימי לשלם את החובות מחמת חקירות מע"מ והתנהלות בנק המזרחי. משכך אפשר לה השופט אורנשטיין להמציא דו"ח נכסים והתחייבויות שיוכיח כי מבחינה מאזנית, קבוצת החברות כשירות פירעון.

משנכשלה בעלת השליטה לעשות כן, ניתן צו פירוק.

אלמלא המבחן המאזני, גורלן של הרבה חברות היה נגזר לשבט ואלה לא היו ממשיכות להתקיים.

משכך, טוב יעשה המחוקק אם יאפשר לבית המשפט ולעולם העסקי גמישות מלאה בכל הנוגע להליכי חדלות פירעון, שמטיבם וטבעם דורשים יצירתיות ולא חשיבה תבניתית – גם על חשבון הוודאות והיציבות.

יש לכם שאלות נוספות? משרד עו"ד אביתר כהן ישמחו לתת מענה לכל. צרו קשר עכשיו!